Affidamento di appalto pubblico mediante trattativa privata

Affidamento di appalto pubblico mediante trattativa privata

La relazione dello Studio Legale Vivani & Marson è volta a stabilire se una società per azioni con capitale pubblico, che gestisce per conto di vari comuni discariche di rifiuti, debba applicare particolari norme o procedure di diritto pubblico per l’affidamento di lavorazioni in appalto e per la selezione dei contraenti e, in particolare, se e quando si possa ricorrere all’affidamento mediante trattativa privata.

A tal fine, occorre verificare: 1. L’ambito di applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109); 2. Quali siano i casi in cui si possa ricorrere alla trattativa privata per l’affidamento in appalto di lavori pubblici; 3. Quale sia la procedura da applicare nel caso di ricorso a trattativa privata; 4. Se sia possibile frazionare il lavoro da appaltare al fine di ricorrere all’affidamento per trattativa privata. Ambito di applicabilità della normativa in materia di appalto. In primo luogo, occorre verificare quando un soggetto può definirsi “organismo di diritto pubblico”. Tale definizione può ricavarsi nell’ambito comunitario e nella normativa nazionale. 1) Principio elaborato dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea: l’ambito di applicazione delle normative comunitarie in materia di contratti della pubblica amministrazione deve essere definito prendendo in considerazione tutti i soggetti dotati di personalità giuridica che si trovino in condizioni di soggezione all’influenza pubblica e in rapporto strumentale rispetto all’esigenza di soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (secondo l’art. 1 della Direttiva 18 giugno 1992, n. 50, lettera b) per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo “… istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e- avente personalità giuridica, e- la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico …”). In sostanza, risultano riconducibili alla predetta nozione tutti gli enti che svolgano attività che, pur essendo necessarie per le esigenze della collettività, non possano trovare una adeguata soddisfazione nell’offerta degli operatori privati, e, quindi, formino oggetto dell’azione diretta o indiretta (ma influenzata in modo dominante) dalla pubblica amministrazione. In coerenza con questi principi si possono, quindi, considerare organismi di diritto pubblico soggetti alle norme di diritto pubblico sulla stipulazione dei contratti anche le società miste, qualora: (a) Agiscano al di fuori dei normali circuiti del mercato e della concorrenza e, quindi, senza l’osservanza delle relative regole, come si verifica, ad esempio, nel caso di mercati in regime di monopolio; (b) Siano preposte all’espletamento di attività che, se pur svolte secondo criteri di natura imprenditoriale, siano finalizzate alla soddisfazione di interessi di un singolo ente pubblico (non comportando, quindi, la prestazione di un servizio o la produzione di beni in favore della collettività, ossia dei singoli consumatori); (c) Siano soggette all’influenza pubblica in qualsiasi forma essa si esplichi, come, ad esempio, mediante la detenzione o il controllo della maggioranza del capitale della società oppure per mezzo dell’esercizio del diritto di nominare più della metà dei membri degli organi di gestione o di controllo ovvero, ancora, per mezzo di situazioni di dipendenza economica. 2) Art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109: la normativa in materia di lavori ed opere pubbliche enumera fra i soggetti tenuti all’applicazione delle sue norme: a)sia gli “organismi di diritto pubblico” definiti come “… qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano, dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti …” (art. 2, settimo comma, lett. a); b)sia “… i concessionari di lavori e di servizi pubblici …” e le “… società a capitale pubblico in misura anche non prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di pubblica concorrenza …” (art. 2, secondo comma, lett. b). Alla luce delle considerazioni e dei riferimenti normativi di cui sopra, si può concludere che una società possa ragionevolmente ritenersi soggetta alla disciplina ad evidenza pubblica dettata dai corpi normativi a cui si è fatto in precedenza cenno nel caso in cui si ravvisi un influenza pubblica certamente determinante sulla gestione della società (possesso da parte di enti pubblici di partecipazioni di indubbio rilievo, designazione di parte assolutamente rilevante degli organi di gestione, scelte assolutamente discrezionali che l’Amministrazione Pubblica compie in ordine all’affidamento in esclusiva alla società dei servizi e delle attività che costituiscono l’oggetto prevalente della sua attività e che, inoltre, possono definirsi come servizio di interesse pubblico).   Ipotesi di aggiudicazione a trattativa privata. La normativa sugli appalti pubblici – in virtù della quale gli appalti devono di regola essere affidati mediante pubblico incanto o licitazione privata - consente, tuttavia, in talune ipotesi di procedere all’affidamento di lavori, opere, forniture o servizi mediante soluzioni di tipo negoziato e/o fondate sull’intuitus personae (la cd. aggiudicazione a trattativa privata). I casi nei quali è ammesso il ricorso alla trattativa privata sono i seguenti. L’art. 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, prevede si possa ricorrere a trattativa privata esclusivamente in caso di: a) Lavori di importo complessivo non superiore ad € 100.000. b) Lavori di importo complessivo compreso fra € 100.000 e € 300.000, ma all’essenziale condizione che ricorrano anche le ipotesi previste dall’art. 41 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, e, quindi: Qualora gli incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere che, ove si sperimentassero, andrebbero deserte; Nel caso di l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; Nell’ipotesi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione, che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; Nei casi in cui l'urgenza dei lavori o delle opere sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione e, quindi, ricorrano casi di somma urgenza. a) Lavori di importo complessivo superiore a € 300.000, nel caso di ripristino di opere già esistenti e funzionanti, danneggiate e rese inutilizzabili da eventi imprevedibili di natura calamitosa, qualora motivi di imperiosa urgenza attestati dal dirigente o dal funzionario responsabile del procedimento rendano incompatibili i termini imposti dalle altre procedure di affidamento degli appalti.   Procedura da applicare alla trattativa privata. Premesso che il ricorso alla trattativa privata è ammesso soltanto nelle predette ipotesi eccezionali (tassativamente elencate, senza possibilità di estensione analogica delle relative norme), occorre evidenziare che per l’affidamento in questione non è previsto un procedimento formalizzato di gara, ma un sistema caratterizzato da ampia discrezionalità e libertà di azione da parte della pubblica amministrazione, la quale però deve sottostare al rispetto delle regole fondamentali in materia di gare e soprattutto di garanzia della par condicio fra i concorrenti. L’art. 78 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, prevede che la conclusione del contratto di appalto di cui alla precedente lettera c) [corrispondente alla lettera b) dell’art. 24 legge 11 febbraio 1994, n. 109], quando ricorrono i presupposti fissati dalla legge, sia preceduta da una gara informale caratterizzata dalle fasi di seguito elencate: Individuazione da parte della stazione appaltante delle imprese da invitare alla gara informale, sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzative dei soggetti desunte dal mercato e nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione. L’invito prescinde da un accertamento dell’effettivo possesso dei requisiti – che avverrà nel momento della stipulazione del contratto – ma comunque deve basarsi su una conoscenza dei soggetti operanti nel settore che sia il più possibile esaustiva e deve tener conto anche delle istanze che a tal fine pervengono dalle imprese. Invito delle imprese individuate ai sensi del precedente punto, le quali devono essere contemporaneamente invitate a presentare, anche in qualità di mandataria di raggruppamento ai sensi della legge, le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. Negoziazione del contratto (senza stravolgimento dell’offerta) tra la stazione appaltante e l'impresa che ha offerto le condizioni più vantaggiose, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'aggiudicazione di appalti di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata, sulla base della documentazione esibita dalla impresa prescelta. La norma non precisa il criterio per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa, per cui si può ritenere che l’amministrazione possa ricorrere, sia a quello che si basi esclusivamente o primariamente sull’entità del prezzo, sia a quello che consideri in generale la complessiva connotazione tecnica ed economica dell’offerta. Inoltre, non è richiesto che siano preventivamente fissati i criteri di valutazione delle offerte, ma laddove ciò sia fatto, l’amministrazione sarà tenuta a seguire le regole prefissate. La procedura della gara informale può essere adottata dalla stazione appaltante anche nel caso in cui questa non sia obbligatoria per legge e, in tale ipotesi, il numero dei soggetti da invitare può essere inferiore a quello di legge, e comunque non inferiore a cinque. Si ricorda, invece, che in relazione agli appalti di cui all’art. 24, comma 1, lettera b), legge 11 febbraio 1994, n. 109, devono “… essere inviati almeno quindici concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati ai sensi della presente legge per i lavori oggetto dell’appalto …” Tale tipo di affidamento deve essere preceduto da un apposito atto deliberativo che dia conto delle ragioni giustificative per cui si è ritenuto di avvalersi di tale sistema e deve essere comunicato all’Osservatorio dal responsabile del procedimento. Inoltre, i relativi atti devono essere posti in libera visione di chiunque lo richieda (art. 24 legge 11 febbraio 1994, n. 109).   Possibilità di frazionare il lavoro oggetto dell’appalto da affidare. L’eventuale frazionamento dell’opera in più parti, ciascuna delle quali da affidare separatamente secondo le norme di cui si discute è preclusa dall’art. 24, comma 4, legge 11 febbraio 1994, n. 109, prevede che “… nessun lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine dell’applicazione del presente articolo …” e dall’art. 24, comma 7, legge 11 febbraio 1994, n. 109, per il quale “… qualora un lotto funzionale appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima opera …”.